O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, pautou para o dia 5 de dezembro o julgamento dos embargos de declaração da Fazenda Nacional que questionam a decisão que estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo de PIS e Cofins. Ao decidir o Recurso Extraordinário 574.706, os ministros estabeleceram que o imposto não pode ser considerado como sendo receita bruta ou faturamento do contribuinte. Assim, não integra a base de cálculo. A União Federal pede no recurso a modulação dos efeitos da decisão para que ela produza efeitos apenas para fatos posteriores à análise dos embargos de declaração. Alega que a decisão irá modificar de forma relevante o sistema tributário do país. A Procuradoria Geral da República também pede a modulação. Juristas e advogados, por outro lado, têm se manifestado contrariamente à eventual modulação de efeitos da tese de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo de PIS e Cofins. Leia a opinião de alguns advogados sobre o tema: Michelle Cristina Bispo: “A União Federal, antes mesmo do julgamento do recurso extraordinário em repercussão geral, já considerava a hipótese de sair vencida no julgamento, tanto que foi incluída uma previsão de risco no Anexo V (Riscos Fiscais) da Lei de Diretrizes Orçamentárias – LDO de 2017 (Lei nº 13.408/16). Note-se, ainda, que esse não foi o primeiro caso julgado sobre o tema (em 2014, o STF já havia julgado o RE 240.785/MG favoravelmente aos contribuintes), o que evidencia que o Fisco não foi surpreendido com a decisão do STF em repercussão geral”. Roberto Codorniz Leite Pereira: “A modulação de efeitos só poderia ser feita em estrita observância ao artigo 27 da Lei nº 9.868/99, a qual exige que a modulação seja feita quando da declaração da inconstitucionalidade da lei, e não, agora, quando da apreciação do recurso de embargos de declaração, cujo propósito é apenas esclarecer obscuridades, contradições e omissões incorridas pela decisão”. Rodolfo Gregório de Paiva Silva: “Não há como justificar a modulação com uma pretensa mudança de orientação jurisprudencial, pois, em 2014, o STF já havia se pronunciado pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições no RE 240.785/MG. De fato, a jurisprudência do STJ discrepava do entendimento do STF, porém, tal circunstância apenas demonstra de forma clara a instalação de uma divergência, a partir da qual já não se poderia mais tratar qualquer desfecho como ‘mudança brusca’ de orientação jurisprudencial”. Bruno Romano: “Não há que se falar que o suposto (e infundado) prejuízo financeiro de R$ 250 milhões seria suficiente para a modulação dos efeitos, eis que, se for assim, quanto maior o dispêndio gerado para restituir os contribuintes, maior será a chance de ocorrer a modulação dos efeitos para impedir que os contribuintes lesados requeiram a repetição do indébito”. Eduardo Paiva Gomes: “De fato, não há fundamentos sólidos para modulação dos efeitos. O argumento econômico não se sustenta, tendo em vista que: (i) a União deveria ter provisionado os valores logo após o julgamento do RE 240.785/MG, não apenas em 2016 (Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2017), visto que o STF já havia se posicionado favoravelmente aos contribuintes em 2014; e (ii) a RFB já reconheceu que não tem comprovação do real impacto do caso aos cofres públicos (Nota SIC Cetad/Coest 119/2017; Parecer RFB 257/2017)”. FONTE: CONJUR